Samenvatting

De toename van het aantal auteursrechtinbreuken op foto’s gaat gepaard met de digitalisering van de samenleving. Dat valt te herleiden uit het percentage geanalyseerde uitspraken (95,1%), waarbij er sprake is van een digitale inbreuk. Daar waar het aantal inbreuken groeit, heeft ook het aantal gerechtelijke procedures toegenomen. Dit onderzoek is op verzoek van de opdrachtgeefster tot stand gekomen, omdat er geen vaste richtlijnen zijn waarmee een fotograaf zijn schade en vordering inzake schadevergoeding kan begroten en onderbouwen, waardoor de opdrachtgeefster haar klanten niet optimaal kan adviseren. De centrale vraag luidt daarbij: “Wat kan Charlotte’s Law & Fine Prints fotografen – die haar klanten zijn – adviseren met betrekking tot het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding en de proces- en andere gerechtelijke kosten, die voortvloeien uit auteursrechtinbreukzaken op fotografische werken, blijkens jurisprudentie?” Voor dit onderzoek zijn 61 uitspraken geanalyseerd en het biedt de opdrachtgeefster handvatten om haar klanten te adviseren. Ondanks dat de wet geen onderscheid maakt, zijn in dit onderzoek drie verschillende smaken fotografen te onderscheiden, te weten: (1) de professionele fotograaf die een eigen prijslijst hanteert; (2) de professionele fotograaf die geen eigen prijslijst hanteert; en (3) de amateurfotograaf.
Uit het onderzoek komt tevens naar voren dat er in alle gevallen sprake is van schadebedragen op grond van
gebruikersvergoedingen (licenties) en niet van een schadebedrag dat ziet op het rechten-vrij overdragen van
auteursrecht.
Om schadevergoeding toegewezen te kunnen krijgen, dient een fotograaf aan te tonen dat zijn foto tot stand is
gekomen door creatieve keuzes en dat de foto een eigen, oorspronkelijk karakter heeft. Daarnaast dient hij aan te tonen dat er sprake is van een inbreuk op zijn auteursrecht(en). Ter onderbouwing van de schade doet een fotograaf er goed aan om te stellen dat (1) hij inkomsten heeft misgelopen of dat er sprake is van winstderving; (2) dat zijn exploitatiemogelijkheden zijn beperkt; (3) dat hij geen voorwaarden heeft kunnen stellen aan het gebruik, doordat de foto zonder toestemming is gebruikt; (4) dat zijn goede naam en/of exclusiviteit is aangetast; (5) dat de waarde van zijn auteursrechten zijn verminderd; en/of (6) dat er (in de toekomst) prijsbederf valt te verwachten. Het begroten en onderbouwen van de schade en het schadebedrag dient op een overzichtelijke en eenvoudige manier te worden gedaan. Hoe ingewikkelder de bewijsvoering wordt gemaakt, hoe groter de kans is dat de hoogte van het schadebedrag wordt verlaagd of afgewezen.
Ondanks dat een fotograaf vrij is in het bepalen van de waarde van zijn foto(’s) en daarmee de omvang van zijn schade, doet een professionele fotograaf die geen eigen prijslijst/tarieven gebruikt, er goed aan om bij een
auteursrechtinbreuk een schadebedrag te hanteren dat ligt tussen €150,00 en €500,00 per auteursrechtinbreuk (voor het gebruik van een jaar). Een professionele fotograaf die geen eigen prijslijst/tarieven hanteert kan zijn schade begroten aan de hand van (1) de Richtprijzen Nederlandse Vakfotografie; (2) de tarieven van Stichting FotoAnoniem; of (3) de tarieven van Stichting Pictoright. In 89,3% van de uitspraken, die betrekking hebben op dergelijke richtprijzen/tarieven, accepteert de rechter de hiervoor genoemde richtprijzen/tarieven om de schade op objectieve wijze te begroten. Een fotograaf doet er zodoende goed aan om bij een auteursrechtinbreuk richtprijzen/tarieven te
hanteren die liggen tussen €180,00 en €513,00 per auteursrechtinbreuk (voor het gebruik van een jaar). Een
marktconform tarief ligt voor beide smaken fotografen op €255,00 per foto (voor het gebruik van een jaar).
Jurisprudentie met betrekking tot amateurfotografen ontbreekt. Toch stelt de wet niet dat alleen een professionele fotograaf het recht, om een werk openbaar maken en te verveelvoudigen, toekomt. Een amateurfotograaf dient zijn schade eveneens te kunnen begroten en onderbouwen. Immers, ook een amateurfotograaf kan worden beperkt in zijn (mogelijke) exploitatiemogelijkheden. Daarbij zou een amateur eveneens gebruik moeten kunnen maken van een marktconform tarief van €255,00 per foto (voor het gebruik van een jaar).
Naast een schadebedrag dat voortkomt uit mislopen van inkomsten of winstderving, kan schade ook ontstaan door het ontbreken van naamsvermelding, het verminken, aantasten of misvormen van een auteursrechtelijk beschermde foto of door het niet kunnen stellen van voorwaarden aan het gebruik van de foto en het onrechtmatige gebruik (ook wel een regeling achteraf genoemd). De algemene voorwaarden van DuPho stellen dat een verhoging van het schadebedrag mogelijk is van 100% (wegens het ontbreken van naamsvermelding) en 100% (wegens het verminken van de foto) en 300% (wegens een regeling achteraf). DuPho is de beroepsorganisatie voor professionele fotografen.
Ondanks dat er geen contractuele relatie bestaat, accepteert de kantonrechter in 82,4% van de uitspraken de
algemene voorwaarden om de schade op objectieve wijze te begroten, omdat deze rechtens aanvaardbaar en
geaccepteerd zijn. Gezien recente jurisprudentie kan een verhoging, zoals hiervoor genoemd, worden gevorderd. Een vordering wegens het ontbreken van naamsvermelding en het verminken, aantasten of misvormen van een foto kan aan de hand van art. 25 lid 1 Aw en art. 16 en 18 van de algemene voorwaarden van DuPho. Een juridische grondslag voor een regeling achteraf ontbreekt, maar wordt in 51,4% van de betreffende uitspraken wel geaccepteerd en vindt zijn oorsprong in art. 17 van de algemene voorwaarden van DuPho. Een regeling achteraf kan onderbouwd worden met de woorden: “dat het immers niet aantrekkelijk gemaakt moet worden, voor gebruikers van auteursrechtelijk beschermd werk, door achteraf alsnog het gangbare tarief te betalen en dan niet slechter uit te zijn dan als zij van tevoren toestemming zou hebben gevraagd. In dat geval zou immers het systeem van bescherming van auteursrechten illusoir worden gemaakt." Dergelijke verhogingen kunnen – om de kans op schadevergoeding te vergroten – worden gevorderd over het aantal inbreuk-makende foto’s en niet over het aantal (auteursrecht)inbreuken of over de totale vordering.
De procesrisico’s zijn laag wanneer komt vast te staan dat er sprake is van een auteursrechtinbreuk en de vordering,met betrekking tot de proces- en andere gerechtelijke kosten, binnen de marges van de indicatietarieven vallen, die rechtbanken hanteren. Deze indicatietarieven kennen een plafond van €6.000,00. Of een rechter de gedaagde veroordeelt in de proces- en andere gerechtelijke kosten valt samen met de manier waarop een fotograaf zijn schade begroot en onderbouwt. Een fotograaf doet er zodoende goed aan om de schade en het schadebedrag op een overzichtelijk en eenvoudige wijze te onderbouwen en te begroten en rekening te houden met de hiervoor genoemde richtprijzen/tarieven.